[ De banken, de WHOA en de toekomst... ]

Datum: 14 december 2020

Er is geen ontkomen meer aan. Op 1 januari a.s. is de WHOA van kracht en dan moet gaan blijken hoe de praktijk erop gaat reageren. Er bestaat een breed gedragen consensus dat Nederland een ‘chapter 11’ achtig instrument mist en dat wordt met de WHOA opgelost. Dat is in ieder geval de theorie. Vanuit de voorzichtige veronderstelling dat een behoorlijk deel van de ‘probleemdossiers’ in het herstructureringsdomein via de WHOA naar een oplossing zal worden gebracht, besteden wij in dit stuk aandacht aan de gevolgen voor de financier en in het bijzonder de pandhouder debiteuren. En die zijn best ingrijpend. Er is veel geschreven over de WHOA. Voor een nuttig en uitgebreid exposé over alle aspecten van de nieuwe wet verwijzen we graag naar het kennisplatform van DVDW Kennisplatform Wet Homologatie Onderhands Akkoord: de WHOA | DVDW

Separatisten in de WHOA – Cash Out optie
De pand- en hypotheekhouder krijgen een plekje toebedeeld in een eigen klasse waarbij de wetgever beoogd heeft recht te doen aan de speciale positie van deze partijen (veelal de financier). Belangrijkste doel van de nieuwe wet is dat er een reorganisatie-instrument in het leven wordt geroepen dat niet eenvoudig door (groepen van) schuldeisers kan worden gesaboteerd. Voor financiers met zekerheidsrechten is bedacht dat de ‘cash-out’ optie (bij niet instemmen) niet geldt. De cash-out optie is de mogelijkheid te kiezen voor de opbrengst zoals die zou zijn als de onderneming failliet zou zijn. Want – zo luidt de uitleg- daarmee ontstaat teveel druk op de middelen om het akkoord gestand te doen. Met de ‘doorfinancieringsverplichting’ komt voor de banken een abrupt einde aan de vrijheid over de vraag óf en hoe ze afscheid willen nemen van een klant. Mij lijkt dat banken op deze manier vrij ingrijpend in het ‘akkoordpak worden genaaid’. Het klopt natuurlijk dat banken in WHOA situaties waarschijnlijk zwaar zullen drukken op de beschikbare middelen, maar voor tegenstemmen zal de bank haar redenen hebben gehad. Nu wordt de keuze voor de absolute downside (liquidatiewaarde) ze ook nog ontzegd. Althans, ze zullen er in zo’n geval op moeten wachten. Wat moet blijken is in hoeverre banken tijdig betrokken raken bij de plannen van de ondernemer (en haar adviseur) om het WHOA alternatief aantrekkelijk te maken. Best mogelijk dat in een vroege fase juist de beoogde effecten van de wet worden gerealiseerd.

Afkoeling
De WHOA voorziet in het afkondigen van een afkoelingsperiode. De faillissementswet kende de afkoelingsperiode al bij surseance en faillissement. In die context geeft het de bewindvoerder/ curator rust om te onderzoeken of er een doorstart kan worden gerealiseerd. Art. 376 FW heeft dezelfde strekking; een akkoord wordt gedwarsboomd door executerende financier. Een opvallende wijziging is dat de pandhouder van vorderingen het pandrecht gedurende de afkoeling niet meer openbaar kan maken. De gedachte is dat als de ondernemer debiteurenbetalingen niet meer kan gebruiken omdat de pandhouder ze in mindering op haar vordering brengt, er eigenlijk geen reden meer is om verder te gaan. Ook speelt mee dat het aanschrijven van debiteuren onrust en argwaan veroorzaakt bij klanten en dat is niet gunstig in die situatie. Deze nieuwe bepaling leidt tot een aantal vragen:

De positie van de pandhouder debiteuren
Naast het niet meer mogen openbaar maken, is het verrekeningsverbod in dezelfde bepaling minstens zo belangrijk; de klanten betalen ook zonder openbaarmaking in de meeste gevallen op de rekening van de crediteur die deze bij de pandhouder aanhoudt. Maar als – voor het gemak – de bank die bedragen niet in mindering mag brengen op haar vordering, wordt de situatie interessant. In een ‘normaal’ faillissement heeft de bank in de regel het krediet opgezegd. Als in overleg met de curator de openbaarmaking niet plaatsvindt – om redenen hierboven genoemd -, wordt tegelijkertijd afgesproken dat partijen ‘doen alsof’ het pandrecht openbaar is. Daarmee wordt voorkomen dat de pandhouder de nadelen van een stil (zwakker) pandrecht moet dulden (omslag in de faillissementskosten). En dan kan het twee kanten op: ofwel er volgt een doorstart waarbij een (aantrekkelijke) bieding op de debiteuren plaatsvindt, of de pandhouder gaat zelf de debiteuren uitwinnen. In beide gevallen blijft de bank aan de bal en strekt de opbrengst in mindering op de vordering van de bank. In de nieuwe wet is dit anders. Er is geen garantie dat er betaald blijft worden op de rekening van de pandhouder, er is geen curator om afspraken mee te maken en de bedragen die binnenkomen mogen niet verrekend worden met de vordering op de pandgever. Als we ervan uitgaan dat de bestaande kredietlimiet op de rekening-courant in stand moet blijven, lijkt het logisch aan te nemen dat die limiet snel bereikt is. Om te kunnen blijven draaien, moet de pandgever betalingen gaan omleiden of opeisen bij de bank. De verzwakte positie van de pandhouder wordt in de wet gecompenseerd door de verplichting zekerheid te stellen voor ‘tenminste de liquidatiewaarde’. Dat zou een pandrecht op de nieuwe debiteuren kunnen zijn. Misschien is het – in lijn met de cash-out beperking – aannemelijk dat in de (toekomstige) praktijk van de WHOA deze zaken tussen partijen worden opgelost, maar zeker is dat het framework sterk afwijkt van de situatie bij surseance en faillissement.

Waardeontwikkeling van het onderpand
Bijzonder is de positie van de pandhouder die in de wachtstand is gezet met de belofte dat hij gelijkwaardige zekerheden zal ontvangen. Als we ervan uitgaan dat die zekerheid uit nieuw te verpanden debiteuren bestaat, is het nog maar de vraag of de drempelwaarde (liquidatiewaarde) wel bereikt wordt. Een nul-meting vindt plaats op het moment van het ontstaan van de afkoeling en pas na verloop van tijd wordt de liquidatiewaarde van de ‘oude’ portefeuille bereikt. Om de beslissingen in de WHOA overwogen te kunnen nemen, moet de bank dus niet alleen op dat moment, maar ook in de fase ná de afkondiging scherp hebben hoe de waardeontwikkeling van de debiteurenportefeuille is. Het begint met het bepalen van de liquidatiewaarde op moment afkoeling. In een WHOA traject lijkt de bank er niet aan te ontkomen deze waardebepaling extern te laten uitvoeren zoals dat nu al vrijwel altijd gebeurt bij roerende zaken en inventaris. Een schatting of een uitkomst op basis van bankmodellen is niet voldoende. Al was het alleen maar omdat duidelijk moet zijn hoeveel (aanvullende) zekerheid moet worden gevraagd. Die zal nodig zijn om het verschil tussen de liquidatiewaarde oude portefeuille en nieuw te genereren debiteuren te kunnen opvangen.

Slot
In de financieringspraktijk zijn in het verleden altijd oplossingen gevonden zijn voor vraagstukken rondom de positie van verschillende categorieën schuldeisers en voorrangsregels. De nieuwe wet brengt een nieuwe context waaraan de actoren zullen moeten wennen. Dat wennen kan al vanaf 1 januari 2021. Voor financiers is het zaak voorbereid te zijn op de beperkingen die de WHOA voor ze in het leven roept en de opties die ze hebben om de nadelige effecten te mitigeren.

logo-element